lunedì 24 agosto 2015

#Itlos DICHIARAZIONE DEL GIUDICE AD HOC FRANCIONI, traduzione di Mirka Signorini

Amburgo, 24 Agosto 2015

Ho aderito alla decisione della maggioranza su tutte le questioni pregiudiziali relative all'ammissibilità della giurisdizione , nonché sulla questione sostanziale concernente l'esistenza delle condizioni che giustificano la prescrizione di misure provvisorie in questo caso in attesa costituzione del tribunale VII.













In particolare, condivido pienamente l'opinione della maggioranza:
• che si tratta di una disputa legale tra l'Italia e l'India, che questa controversia riguarda l Convenzione del diritto del mare
• che, tenuto conto della natura della controversia, la decisione in merito all'applicabilità del ricorso dello Stato Italiano dopo aver esaurito i ricorsi interni appartiene ad una fase successiva conformemente alla giurisprudenza di questo Tribunale
• che i diritti invocati dalla ricorrente Italia sono "Plausibili" secondo il diritto internazionale,
• che non vi è stata alcuna "abuso di diritto processo "da parte del ricorrente, ai sensi dell'articolo 294,
• che nessun diritto dell' Italia di accedere a questo Tribunale, è da considerare perduto a causa della partecipazione al processo giudiziario indiano.
Condivido, inoltre,Il riconoscimento da parte del Tribunale che i diritti rivendicati l'Italia in relazione alla competenza esclusiva per l'incidente Enrica Lexie a causa del quale due membri delle sue forze armate sono stati arrestati, detenuti e processati, soddisfare la soglia di plausibilità richiesta per applicare la prescrizione di misure provvisorie.
Riconoscimento che ha portato alla ulteriore passo logico di decidere che, secondo la circostanze del caso l'adozione di provvedimento provvisorio è appropriato e che, in vista di preservare i rispettivi diritti delle parti in causa, il Tribunale ha emesso, quale misura provvisoria, un ordine per l'Italia e l'India, secondo il quale
"... Devono entrambi sospendere tutti i procedimenti giudiziari e astenersi dall'avviarne dei nuovi che potrebbero aggravare o prolungare la controversia sottoposta al tribunale arbitrale o possa compromettere o pregiudicare la realizzazione di qualsiasi decisione che il tribunale arbitrale potrà prendere"
Concordo con questa decisione.
Tuttavia, il Tribunale ha faticato molto nel trattare le due questioni fondamentali che sono alla base della concessione di misure provvisorie:
1) il significato e la portata del dovere del Tribunale "di preservare i rispettivi diritti delle parti in causa ... "(articolo 290, comma 1)
2) il requisito di "urgenza della situazione" (articolo 290, comma 5).
Questo ha portato all'adozione di misure provvisorie che, a mio parere, raggiungono solo in parte l'obiettivo di preservare i rispettivi diritti delle parti e di rispondere all'urgenza della situazione in questo caso specifico.
Questo è il motivo per cui, a norma articolo 125, comma 2, del Regolamento, ho deciso di presentare la presente dichiarazione, che non lo riguardano le misure provvisorie che il Tribunale ha prescritto, che ritengo adeguate e giuridicamente necessarie, ma piuttosto per quanto riguarda le misure che il Tribunale ha omesso di prescrivere per quanto riguarda la seconda richiesta d'Italia.

Con questa richiesta, l'Italia aveva chiesto al Tribunale di prescrivere che l'India di adottare "... Tutte le misure necessarie per garantire che le restrizioni alla libertà, alla sicurezza e al movimento dei marines fossero immediatamente rimosse per consentire che Il sergente Girone potesse ritornare in Italia e il sergente Latorre vi rimanesse per tutta la durata del procedimento dinanzi al Tribunale Arbitrale".
Il Tribunale ha rifiutato di prescrivere le misure indicate nel seconda richiesta dall' Italia principalmente sulla base del ragionamento esplicito che il rilascio di tale richiesta sarebbe stato pari a una anticipazione di una decisione di merito, che appartiene al tribunale arbitrale.
Il ragionamento del Tribunale si basa anche sul presupposto che le circostanze del caso di specie non ha soddisfatto la prova rigorosa di urgenza ai sensi dell'articolo 290, paragrafo 5.
Pur comprendendo pienamente l'esitazione del Tribunale alla luce della costituzione imminente del tribunale arbitrale, che avrà la competenza per affrontare il merito della controversia e di decidere su le misure provvisorie , tuttavia desidero indicare in questa dichiarazione che , a mio avviso, le misure provvisorie previste dal Tribunale avrebbero dovuto includere anche il pro-tempore l'abolizione delle restrizioni alla libertà dei due marines.
Per spiegare questo lo farò prima accento sulla necessità di preservare i rispettivi diritti delle parti e poi suil requisito di urgenza.
... Per preservare i rispettivi diritti delle parti"

Lo standard di riferimento per definire ciò che è necessario per "preservare i rispettivi diritti del Parti "è stato effettivamente stabilito dal giudice Jiménez de Arechaga come Presidente della Corte internazionale di giustizia, a suo parere individuabile nel trattare il caso della piattaforma del Mar Egeo Continental f:[L] a giustificazione essenziale per motivare un tribunale nella concessione di una misura provvisoria prima di aver raggiunto una decisione definitiva sulla sua competenza e sul merito è che l'azione di lite pendente causa o minaccia un danno ai diritti dell'altro di natura tale che non sarebbe possibile ripristinare pienamente tali diritti, o porre rimedio alle violazioni dello stesso, semplicemente da una successiva sentenza a suo favore.
(Ordinando i provvedimenti provvisori 11 settembre 1976, sul Mar EgeoPiattaforma continentale (v Grecia Turchia) I.C.J. 1976, pp. 16-17).

Il tribunale ha riconosciuto che la natura dei diritti coinvolti in questo vertenza richiedono la prescrizione di provvedimento provvisorio, secondo la quale l'India e L'Italia sospendano l'esercizio di un procedimento penale e si astengano dall'avviarne dei nuovi che possono aggravare o prolungare la controversia.
Ma come può essere tale ordine essere efficace senza una contemporanea sospensione della misura indiana di vincoli sulla libertà personale e di movimento dei due marines, uno dei quali, dopo tre anni e anni e mezzo dall'incidente, è ancora confinato nei locali dell'Ambasciata italiana in Delhi ed è tenuto a sottostare alla giurisdizione penale indiano e presentarsi periodicamente alla Polizia giudiziaria indiana?

E' stata data molta rilevanza dalla maggioranza del Tribunale nel disgiungere tra loro le due misure cautelari richieste da Italia, e infine negare la seconda richiesta, a due considerazioni:
• in primo luogo, che i diritti dei due marines non sono in pericolo imminente alla luce della correttezza e presunta benevolenza mostrata dal sistema giudiziario indiano nel trattare con due persone accusate di un reato grave;
• secondo, perché permette il rientro in Italia di sergente Girone pregiudicherebbe il diritto dell'India di esercitare la giurisdizione in caso di una decisione del tribunale arbitrale nel caso in cui si giudicasse che sia l'Italia e India hanno giurisdizione "concorrenti" per l'incidente.

E' stato anche sostenuto che il ritorno temporaneo del sergente Girone in Italia equivarrebbe a ad una decisione sul merito che appartiene esclusivamente al tribunale arbitrale

Sul primo punto, non vedo come la concessione della seconda richiesta del richiedente avrebbe causato un pregiudizio per i diritti di, o metterebbe un indebito onere, sull' India in attesa della decisione del merito sul caso.
Su questa questione, la maggioranza sembra aver accettato l'argomento del convenuto che sarebbe realistico aspettarsi che l'Italia non farebbe tornare il sergente Girone e Massimiliano Latorre in India nel caso in cui il tribunale arbitrale dovesse decidere che la competenza in questo caso spetta tribunali indiani o che sia l'Italia e l'India hanno concomitante giurisdizione sul caso.

A sostegno di tale argomento, è stato ripetutamente affermato, prima che, a causa della sensibilità politica del caso in Italia, non sarebbe realistico aspettarsi che le Autorità italiane permetterebbero il ritorno dei due marines se questo fosse richiesto da un futuro sentenza del tribunale arbitrale.
A questo proposito un riferimento fuorviante ha stato fatto anche citando una recente sentenza della Corte costituzionale italiana che ha dichiarato incostituzionale per violazione dei diritti fondamentali della persona una parte di la legislazione emanata dal Parlamento italiano, al fine di rispettare la decisione del Corte internazionale di giustizia (Corte Costituzionale, sentenza 238/2014, di 22 OTT 2014).

A mio avviso, questi due argomenti sono infondati e avrebbe dovuto essere totalmente ignorati dal Tribunale.

In primo luogo, perché l'Italia si è impegnata, e messo nella relazione di questo procedimento, un impegno a rispettare incondizionatamente da qualsiasi decisione definitiva del tribunale sopratutto per quanto riguarda la restituzione dei due marò in Indiase richiesto dal premio finale (dichiarazione Agente in Italia, PV.15 / 3, p. 19, I. 35-39).
Non riesco a vedere come il Tribunale possa procedere sul presupposto della mancanza d'affidabilità italiana su questo importante aspetto della controversia.

In secondo luogo, ai sensi della cauzione ordine della Corte suprema indiana, l'Italia ha previsto una garanzia per ogni marines e ha dichiarato nel corso del presente procedimento la sua disponibilità a prendere in considerazione ulteriori accordi per la fornitura di fideiussione in India, come potrebbe essere stato richiesto da un ordine del tribunale.

In terzo luogo, ogni riferimento alla recente decisione della Corte costituzionale italiana è fuori luogo e mal concepita. Questo perché tale decisione riguardava un caso di crimini di guerra e crimini indiscussi contro l'umanità commessi durante la guerra mondiale 2, che non potrebbe essere più lontano dal caso di specie, che riguarda un conflitto di giurisdizione su un incidente marittimo. Inoltre, il giudizio degli italiani Corte Costituzionale mostra esattamente il contrario di quello che l'India ha cercato di dedurre da esso. Contrariamente a quanto sostenuto, in maniera deplorevole e continua dall'India che l'impegno dell' Italia è messo in discussione da una presunta tendenza a rifuggire il rispetto degli impegni internazionali, il caso dimostra che non solo l'Italia prontamente ha rispettato una decisione della Corte internazionale di giustizia (immunità giurisdizionali dello Stato (Italia v. Germania: Grecia intervengono sono), Giudizio, I.C.J. Reports 2012, pag. 99), ma ha anche provveduto ad adottare misure legislative ad hoc, al fine di garantire una efficace attuazione di tale decisione nel suo ordinamento giuridico interno. Inoltre, anche dopo che la Decisione della Corte Costituzionale ha affermato il diritto inalienabile di accesso alla giustizia per le vittime di crimini internazionali, sono state adottate misure legislative al fine di assicurarsi che non fossero prese misure in relazione ai beni Stati esteri in violazione della decisione della Corte internazionale di giustizia giurisdizionale sull' immunità dello Stato (vedi Legge n. 162, il 10 novembre 2014, l'articolo 19-bis): fatto non citato da un avvocato per l'India, intenzionalmente o per mancanza di un'adeguata informazioni.
La fiducia idell' Italia nel giudizio internazionale e il suo impegno per la piena conformarsi alle decisioni internazionali è ulteriormente confermata dalla sua presentazione il 25 novembre 2014 di una dichiarazione di accettazione della giurisdizione obbligatoria della Internazionale Corte di giustizia ai sensi dell'articolo 36, comma 2, dello Statuto della Corte.
Detto questo, è difficile capire come potesse pregiudicare i diritti invocati dall' India una decisione del Tribunale che estendesse la misura provvisoria alla situazione dei due marò.
L'India ha già permesso più di una volta il ritorno dei due marines per l'Italia e l'Italia ha assicurato il loro ritorno in India. Il diritto dell'India all' esercizio di una eventuale competenza non sarebbe stato compromesso minimamente dal rilascio del sergente Girone in attesa della determinazione dei diritti delle parti dal tribunale arbitrale. Per stessa ammissione dell' India, il procedimento penale è già bloccato in attesa della decisione della Corte Suprema dell'India sulla competenza.
Lo stesso non si può dire per i diritti dell'Italia. L'Italia sostiene che le restrizioni sulla libertà personale e il proseguire dell' esercizio della giurisdizione penale nell'incidente dell'Enrica Lexie i due marines costituiscono una violazione continua da parte dell'India degli obblighi derivanti dalla convenzione.
Si tratta di una questione che riguarda il tribunale arbitrale. Tuttavia, in caso di aggiudicazione favorevole alla richiesta dell' Italia di competenza esclusiva il pregiudizio per i diritti dell'Italia sarebbe irreparabile.
L'esercizio di competenza penale costituisce un danno alla diritto sovrano italiano e l' esercizio di competenze e dii poteri punitivi contro i membri delle sue forze armate non sarebbe reversibile.
Il tempo trascorso in detenzione preventiva dal sergente Girone non sarebbe riparabile, considerando anche l' eccezionale lungo periodo di tempo a cui è stato sottoposto con una misura limitativa della libertà personale. Ciò mi porta a concludere che il Tribunale avrebbe avuto ampie ragioni per estendere le misure provvisorie anche per l'abolizione temporanea delle restrizioni imposte dal l'India sulla libertà personale dei due marines "al fine di preservare i rispettivi diritti del parti in causa ". 

Non c'è controversia sul fatto che, in base all'articolo 290, comma 5 che permette la prescrizione di misure provvisorie contingenti sulla esistenza di una situazione di urgenza, sia applicabile in base alle circostanze del caso di specie.
Il Tribunale ha implicitamente ammesso che la circostanze di questa disputa soddisfa la prova di urgenza e, di conseguenza ha deciso di adottare misure cautelari per ordinare "che sia l'Italia e l'India sospendano tutti i procedimenti giudiziari e rinuncino ad avviarn nuovi che potrebbero aggravare o estendere la controversia ".
Tuttavia, quando il test di urgenza è stato applicato alla situazione della due marines, il Tribunale ha rifiutato di prescrivere misure provvisorie perché, a parere della maggioranza, quella situazione "tocca questioni relative al merito del caso "(par. 132 del decreto).
Sono d'accordo che la questione del mantenimento o di revoca delle misure restrittive della libertà personale dei due marines tocca la questione fondamentale di chi ha il diritto di esercitare la giurisdizione penale per l'incidente Enrica Lexie. Ma sarebbe fuorviante per valutare la "urgenza della situazione" solo ricordando che vi è un tempo limitato di settimane o mesi prima che possa decidere il tribunale arbitrale
La valutazione dell'urgenza richiede che noi guardiamo la situazione nel suo complesso. L'incidente che ha fatto esplodere questa disputa è accaduto tre anni e mezzo fa. L'esercizio della giurisdizione applicata dall' India su una nave battente bandiera italiana in navigazione in acque internazionali è sempre stata contestata dall' Italia. Altrettanto contestato è l'esercizio della giurisdizione penale dall'India per l'incidente in cui il morte prematura di due pescatori indiani è stata attribuita ai membri delle forze armate dispiegati sulla nave in missione di contrasto alla pirateria, in una zona ad alto rischio.
Il conflitto di attribuzione non è stato risolto per via diplomatica. L' India resta irremovibile sulla sua posizione che aveva il diritto di intercettare Enrica Lexie in acque internazionali e detenere e perseguire i due marines.
A mio avviso, l'urgenza della situazione appare evidente e il fatto che la risoluzione finale della questione appartiene al merito, non reca pregiudizio al caso l'adozione di provvedimenti urgenti di tutela dei due marines dopo tale periodo eccezionalmente lungo di restrizione della loro personali libertà.

In punto di diritto, la mia conclusione è confermata dagli stessi precedenti di questo Tribunale, come la M / V "SAIGA" (n ° 2), la M / V "Louisa", e più recentemente il "Arctic Sunrise", che dimostrano che il Tribunale ha sempre considerato le situazioni di privazione della libertà personale come questioni urgenti. Tanto più in questo caso, che presenta una eccezionalmente lungo periodo di tempo in cui la limitazione personali delle libertà sono rimaste in vigore, che ha comportato gravi problemi per la salute e che comporta lo stato dei due marò come membri della armata forze nell'esercizio delle loro funzioni ufficiali.
Ho bisogno di ricordare che laCommissione del diritto internazionale, nella sua relazione sul tema "l'immunità dei funzionari statali stranieri dalla giurisdizione penale "definisce all'articolo 2 (e) un funzionario di Stato come" qualsiasi persona fisica che rappresenta lo Stato o che esercita le funzioni dello Stato ".
Il rapporto non lascia dubbi sul fatto che il personale militare nell'esercizio delle loro funzioni sono pari Stato eccellenza funzionari (ILC, Relazione sui lavori della sua sessantiseisimo sessione, UN Doc, A / 69/10 (2014).

In una prospettiva politica sarebbe stato opportuno che il Tribunale avesse tenuto conto, anche nella fase delle misure provvisorie, che i membri delle forze armate godono di tale immunità in base al diritto internazionale.
La cooperazione internazionale per contrastare la pirateria, il terrorismo, la tratta di esseri umani, il mantenimento della pace, nonché le missioni umanitarie, richiedono il dispiegamento di membri delle forze armate anche oltremare. Sarebbe disastroso per il diritto internazionale, se la cooperazione in questa materia dovesse essere soffocata dalla percezione, da parte dei membri delle forze armate impegnate in missione ufficiale, del rischio di poter essere sistematicamente sottoposti alla giurisdizione penale dello Stato costiero dove potrebbero avvenire gli incidenti in acque internazionali e nel compimento della loro missione ufficiale.
E 'deplorevole che in forma scritta e orale e in atti di questo caso i due marines sono stati chiamati "assassini".
Io ho obiettato che questa definizione pregiudica la colpevolezza. Ma quello che voglio sottolineare in queste osservazioni conclusive è che i due marò al centro di questo infinita controversia appartengono a quegli stessi corpi militari che rischiano ogni giorno la loro vita alla ricerca e nelle operazioni di soccorso che la Marina Militare Italiana, e altre marine, hanno condotto per mesi al fine di mitigare la tragedia umana di migliaia di migranti che rischiano di annegare nella loro tentativo di attraversare il Mediterraneo. Dando loro il beneficio del dubbio in questa fase di misure provvisorie avrebbe inviato un messaggio positivo al mondo esterno che questo tribunale è pienamente consapevole dell'importanza di mantenere viva una cooperazione in tali le questioni fondamentali in vista dell'interesse generale della comunità internazionale e al di là dei rispettivi diritti delle parti in controversia.

Fonte:https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no.24_prov_meas/C24_Order_24.08.2015_decl_Francioni_orig_Eng.pdf

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